공인중개사 시험-1차 민법 中 근저당권과 저당권의 차이와 부동산 경매시 말소기준권리)

안녕하세요?

오늘은 저녁을 먹은 후에 늦게 포스팅을 해보겠습니다.

공인중개사 시험공부 당시 1차 과목인 민법에서 물권법 파트가 있습니다. 

일상생활에서도 많이 듣는 법들이 모여 있는 파트이고 시험이 있을 때도 기출문제 발생 빈도도 높았던 과목이었습니다.

 

전 공인중개사 시험 공부하기전에 사실 근저당과 저당권이 다른 거라고 생각하지 못했습니다. 

그리고 이런 큰 차이도 초기에 공부하면서도 긴가민가하다가 나중에 차이를 알게 되었던 기억이 떠오르네요.

 

<공인중개사 1차 시험과목 중 민법의 물권법 차례>

 

<공인중개사 민법 파트별 기출 문제 분석표>

1.저당권

■ 채권자가 채무자 또는 제3자로부터 점유를 옮기지 않고 그 채권의 담보로 제공된 목적물(부동산)에 대하여 일반 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 약정 담보물권이다.

■ 저당권은 점유를 수반하지 않으므로 성립요건으로서 등기가 필요하게 되며, 이에 따라 목적물이 부동산에 한정되어 목적물의 범위가 좁다

 

1)저당권의 뜻:쉽게 말하면 저당권이란 채권자가 돈을 빌려주고 채무자의 부동산을 담보로 하여 다른 후순위 채권자보다 우선하여 채무를 변제받을 수 있는 권리를 의미합니다.

●안전을 위해서 채무자의  담보로 설정을 하는데 이때 해당 부동산의 등기부등본 상에 저당권을 설정하는 것이 흔히 사용되고 있는 부동산 담보 설정 방법 중 하나입니다.
부동산에 대한 경매 시, 일반적으로 채권자가 본인 혼자가 아닌 다수인 경우 다른 후순위 채권자들보다 먼저 배당을 받을 수 있는 권리인 '우선변제권'도 가질 수 있습니다. 

 

2)저당권의 계약: 저당권 설정계약으로 소비대차계약(주된 계약)의 종된계약이다.

※공인중개사 시험 기출문제;

①불요식이면 조건을 붙일 수 있다.

②저당권 설정행위는 처분행위이므로 처분권한이 필요하다. 따라서 처분권이 없는 자가 남의 집에 설정한 저당권은 무효이다.

③저당권 설정계약과 저당권 등기를 하여야 성립한다.

④여기서 저당권 등기 없이 원인 없이 불법 말소인 경우는?(24,26,23회 기출)

-경매실행 전: 등기는 물권의 효력 존속 요건이 아니므로 저당권 등기가 원인 없이 불법 말소되어도 저당권의 효력에는 아무 여향이 없으므로 저당권의 말소 회복등기를 경료하지 못한 경우에도 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다.

-경매 실행된 경우: (근) 저당권 등기가 불법 말소된 후에 목적 부동산에 대한 후순위 권리자에 의하여 경매가 실행되어 낙찰대금을 완납한 경우 원인 없이 말소된 저당권은 소멸하고 말소 회복등기는 할 수 없고 배당받은 자에게 부당이득 반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 

 

3) 저당권의 양도: 수반성의 원리-저당권은 피담보책권과 분리하여 타인에게 양도하지 못한다.

※공인중개사 시험 기출문제; 

①저당권과 채권은 함께 양도하여야 한다.

②저당권자 저당권을 양도함으로써 설정자나 물상보증인의 동의 없이 양도 당사자 간의 합의로 족하다.(21회 사시)

③채권소멸 후 저당권을 이전 등기한 경우:부종성의 원리에 따라 저당권은 소멸하므로 제삼자가 저당권 이전등기를 마쳐도 저당권을 취득할 수 없다(21회 국가고시)

 

3)저당권의 침해 시:

▶물권(모든 사람에게)적 청구권

※공인중개사 시험 기출문제; 

①저당권의 목적물이 제3자에 의해서 불법 침해당하면 저당권자는 점유권이 없으므로 저당권에 기해 반환을 청구 불가능, 예방청구만 가능.

②담보지상권(정당권자 앞으로 담보목적으로 지상권 설정한 경우)은 원래부터 토지의 담보가치가 저감 되는 것을 막기 위해 저당권자 앞으로 지상권을 취득한 경우로 제3자가 토지 위에 건물을 건축하면 지상권자는 지상권에 기한 방해배제 청구권으로 건물의 철거와 대지인도를 청구할 수 있다(대판)

 

▶담모물보충청구권:저당권 설정자의 책임 있는 사유로 저당권 가액이 현저히 감소 시 원상회복 또는 상당한 담보의 제공을 청구할 수 있다.

▶손해배상청구권:

※공인중개사 시험 기출문제; 담보물의 교환가치가 피담보 채권액 미만으로 하락한 경우- 저당권의 침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

 

 

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 2.근저당권

1)근저당권의 뜻:결산기까지의 장래의 증감 변동하는 불특정 채권을 최고액 한도로 담보하는 저당권

●채무액이 결산기까지 불특정 채권으로 채무액이 증감 변동한다.
●채무액이 확정될 때까지 채무가 일시적으로 소멸하거나 이전하여도 근저당권이 소멸하지 않는다.

 

2)근저당권의 성립

●근저당권 설정계약과 등기가 필요하다.

● 근저당권자 설정계약만 은행과 체결하고 채권을 성립시키는 의사표시가 별도로 없었을 때에는 근저당권은 피담보채권이 성립되지 않아 무효이다(대판)

※공인중개사 시험 기출문제; 근저당권 설정 행위는 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위로 기본계약이 있어야 한다. 따라서 근저당권의 등기만으로는 기본계약의 존재는 추정되지 않는다.(26회)

<등기부등본 을구-근저당권>

● 최고액:우선변제를 받는 한도액을 말하고 책임의 한도액은 아니다.

-최고액 증액 시 후순위자 배당액이 줄어들게 되므로 후순위자 승낙이 필요하다.

※공인중개사 시험 기출문제;

①필요적 등기사항이나 결산기는 임의적 등기사항이다.(19회)

②우선변제를 받는 한도액을 말하고 책임의 한도액은 아니다.

③최고액 안에 "실행 비용"은 포함되지 않는다.

 

● 최무액:채권액이 확정되기 전까지는 근저당권이지만 채권액이 확정된 후에는 일반 저당권으로 변한다.

-채무가 일시적으로 0이어도 소멸하지 않는다(부종성의 완화)

※공인중개사 시험 기출문제;

①채권액이 확정 후 확정된 채권액까지만 저당권으로 담보되는 것이므로 확정된 채권액이 최고액에 미달해도 그 후에 발생한 대여금은 근저당권으로 담보되지 않는다.

②채무액이 최고액을 초과한 경우 채무자는 "채무 전액"을 변제, 물상보증인은"최고액"만 변제, 제3취득자는 최고액 범위 내에서 채무변제 하고 근저당권 소멸을 청구할 수 있다.

 

● 근저당권 결산기, 존손 기간: 존속기간을 정하지 않으면 근저당권 설정자는 언제든지 해지 의사를 표시하여 피담보채무를 확정할 수 있고 이러한 권한은 제3차 취득자에게 해당한다(대판: 감평사 기출)

※공인중개사 시험 기출문제;

①채무액의 확정시기  경매신청 시, 기본 계약 해지 시, 결산기 도래 시, 채무자 파산, 회사정리 절차 개시

②경매신청시에는 1번 근저당권자가 경매 신청한 경우 "경매 시" 근저당권 채권이 확정된다. 다만 2번 근저당권자가 경매신청 시에는 선순위 근저당권의 채권액이 확정되는 시기가 아니라 "경락대금 완납할 때이다" (대판)

③경매신청 취하하여도 채무확정 효과는 번복되지 않는다(대판-17회)

 

● 근저당권의 소멸: 현 소유자는 소유권에 기하여 채무 소멸을 원인으로 근저당권의 말소를 청구할 수있고 종전소유자는 근저당설정의 "계약당사자로서" 채무소멸을 원인으로 근저당 말소를 청구할 수 있다(대판)

※공인중개사 시험 기출문제; ①당사자간의 약정이나 합의로 근저당권을 소멸시킬 수 있다.(대판)

 

(근) 저당권과 경매

● 저당권의 효력과 미치는 범위: -근저당권의 효력과 미치는 범위는 원본, 이자,위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보합니다. 따라서 채무불이행으로 인한 손해배상은 원래의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한합니다 -저당부동산의 부합된 불건과 종물에 미칩니다. 단 법률규정에 의해 특별한 약정이 있으면 그러하지 아니합니다. 증축 또는 개축부분이 독립된 구분 소유권의 객체로 거래될수 없을때에는 기존건물에 부합합니다(대판) 1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위해서는 구조상, 이용상 독립성과 소유자의 구분행위가 있어야 합니다.   -토지부합물은 수목, 정원수, 정원석이 있습니다. 특히 수목은 입목에 관한 법률에 등기된 입목과 명인방법을 갖춘 수목이 아닌 한 부합물로써 감정평가의 대상이 되므로 경매로 취득할수 있습니다.   예시1)담보건물을 멸실하고 그 지상에 건물이 신축한 경우 (근저당권 효력이 안 미친다) -구건물이 멸실되고 신건물은 두 건물 사이에 동일성이 없어 저당권 설정등기는 무효가 되고 임의경매 절차에서 신건물을 취득하더라도 그 소유권을 취득할수 없습니다.(대판)   예시2)담보건물을 증축부분이 있는 경우  (근저당권 효력이 미친다) -기존건물과 증축부분이 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 증축부분의 소유권에 미칩니다.

●말소기준권리는 어떤 것이 있을까요?  아래 말소기준권리중 가장 앞선 권리(최선순위)가 말소기준 권리가 됩니다.  즉, 말소기준권리의 설정 일자를 기준으로 그 보다 앞서면 앞선 권리는 경매 낙찰자가 인수하고 그 뒤면 모든 권리는 소멸한다는 의미입니다.   말소기준권리도 매각으로 소멸합니다.  아래와 같이 근저당권, 가압류, 압류, 담보가등기, 전세권, 경매개시결정은 모두 돈과 관련이 되어 말소기준권리가 됩니다. 최선순위 근저당권 최선순위 가압류. 압류 최선순위 담보가등기 최선순위 전세권: 목적물을 점유하고 있고 등기된 전세권, 배당 요구한 경우에 한함  경매개시결정등기:압류와 같은 효력이 있어서 경매개시결정등기가 최선순위일 경우에는 말소기준권리가 된다.

 

2. 저당권 근저당권의 차이는?

●근저당권은 저당권 중 하나로 채무자와의 계속적인 거래 계약 등으로 장래에 추가적으로 발생할 수 있는 채권을 일정 한도 안에서 담보하는 저당권입니다.

●대부분 저당권보다는 근저당권이 일반적이라고 할 수 있다.

즉 , 저당권이 정해진 액수만큼만 담보하는 것이라면 근저당권은 채권 최고액 범위 내에서 채무자가 부담해야 하는 채무 부분까지 담보하는 것으로  이자 등으로 증감 변동할 수 있다는 것이 제일 큰 차이라고 할 수 있다.

<등기부등본 을구-근저당권 캡쳐>

 

¶ 위 부동산 등기부등본에 근저당권 설정한 경우를 보면  부동산을 담보로 하나은행에서 돈을  빌리려 한다면 이때 하나은행 채권액을 확정하는 6,000만원 저당권 대신 채권 최고액을 7,200만원으로 하는 근저당권을 설정하였다. 거의 대부분 저당권액의 20%를 더해서 최고액을 설정한다.

은행 등에서 이런 채권 최고액으로 하는 근저당권을 설정하여 채무자가 이자를 변제하지 않을 경우까지 생각한 것이다.

 

●즉 다시 말해 장래의 불어날 이자 등으로 채권액이 증가하더라도 저당권을 새로 설정하지 않아도 되기 때문에 은행에서는 거의 저당권이 아닌 근저당권을 설정하는 이유이다.  따라서 은행에서는 부동산 담보로 돈을 빌려줄 경우에는 20~30%에 더해서 최고액을 120~130 정도로 정하는 것이다.

그리고 근저당권은 양도 가능하다.

 

●위에서 설명했든이 채권최고액은 말 그대로 최고액일 뿐,  실제 채권액은 채권최고액보다 훨씬 많을 수도 있고 적을 수도 있기 때문에 정확한 채권액을 아는 것도 중요할 것이다.

 

<저당권과 근저당권의 차이>

구분	저당권	근저당권
담보채권	실제 채권금액 (예:대출금 6천만원)	현재장래의 증감·변동하는 불특정 채권 (60,000,000+12,000,000(20%))=72,000,000
거래횟수	1회성	거래회수 제한 없음
부종성	현재 채권이 소멸하면 같이 소멸	결산일에 피담보채권이 확정되기 전까지 피담보채권이 소멸하더라도 유지
등기되는 금액	피담보채권액	피담보채권 최고액 (채권액이 최고액을 초과해도 최고액 이상의 우선변제권은 없음)
변제의 효력	변제하면 효력 소멸	변제하더라도 결산기 전이면 채권이 소멸하지 않음 채권 갚아도 효력유지

오늘도 포스팅하다 보니..

점심시간이 다가오네요.

그럼 여기까지...

 

 

♡오늘도 경제적 자유를  꿈꾸는 백곰맘~~~

 

 

 

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